O QUE FAZER QUANDO A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE NÃO FORNECE A MEDICAÇÃO PRESCRITA

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Quando se contrata um plano de saúde, a expectativa do contratante é ser totalmente atendido – dentro da cobertura escolhida – quando surgir uma necessidade. Ocorre que muitas vezes tal expectativa (e direito) do consumidor não é correspondida pela operadora do plano de saúde. 

Não é incomum ver a recusa das operadoras de planos de saúde em cobrir tratamentos de seus clientes para uma série de tratamentos, sejam cirúrgicos ou clínicos. Dentre essas recusas, verifica-se, também, a do fornecimento de medicamentosos especiais ou de alto custo, prescritos pelos médicos, e que fazem parte do tratamento coberto pelo plano contratado. 

Geralmente, a alegação das operadoras, para a negativa, são as seguintes, quanto ao medicamento:

 

a) ser experimental (chamado off label) ou não ser registrado na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);

 

b) não estar relacionado no rol de medicamentos da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar);

 

c) não ser específico para a patologia que acomete o paciente.

 

Todavia, em muitos dos casos de recusa essa ocorre puramente por questões financeiras e não técnicas (científicas), dado o alto valor do medicamento prescrito pelo médico. Ocorre que tal recusa das operadoras não pode ser encarada com passividade pelo cliente (consumidor), uma vez que na maioria dos casos contraria, já de início:

 

a) a Constituição Federal, como o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), bem o que dispõem os artigos 196 e 197:

 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

 

b) o Código de Defesa do Consumidor – já que se trata de relação de consumo –, uma vez tal lei proíbe contratos com cláusulas abusivas, bem como as práticas abusivas por parte da operadora de plano de saúde;

 

c) o entendimento jurisprudencial, no sentido de:

 

c.1. ser proibido as operadoras de planos de saúde negarem o fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA;

 

c.2. que mesmo se estiverem fora do rol de medicamentos da ANS, a negativa é proibida, pois há julgados que determinam ser o rol meramente exemplificativo e não pode, portanto, limitar o tratamento prescrito, se este for coberto pelo contrato;

 

c.3. que a indicação do tratamento destinado ao paciente é exclusiva do médico que o acompanha e não da operadora do plano.

 

Com isso, cumpre ao cliente do plano de saúde, necessitado de medicamento especial e que deve ser fornecido pela operadora de plano de saúde ficar atento aos motivos da negativa e buscar, se o caso assim possibilitar, o Poder Judiciário para que este garanta o seu tratamento e, dependendo das circunstâncias, determinar, também, uma indenização por dano moral, além de eventual ressarcimento por qualquer gasto que o consumidor tenha feito a título de aquisição dessa medicação.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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O AFASTAMENTO DA GESTANTE DO TRABALHO EM RAZÃO DA PANDEMIA

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Com a pandemia de Covid-19, verificamos uma série de mudanças nas relações de trabalho. Umas serão temporárias e outras, possivelmente, terão um caráter permanente. Uma dessas modificações diz respeito ao trabalho das gestantes. 

Em razão dos riscos advindos do contágio pelo coronavírus e de suas conhecidas consequências, foi promulgada a Lei nº 14.151/2021, que “Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus”, que estabelece o seguinte:

 

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

 

Ocorre que o texto legal deixou lacunas bastante importantes e que geram um questionamento muito pertinente: se o trabalho, por sua natureza, só puder ser desempenhado de modo presencial, quem pagará o salário da gestante? 

Analisando o tema – que é bastante singelo – e o texto da mencionada lei,  inclino-me a pensar que essa lacuna é proposital, no sentido de causar confusão para buscar desonerar o INSS de um pagamento quase que automático (por meio de requerimento administrativo) da licença-maternidade de empregadas que não possam desempenhar suas atividades laborais de modo remoto. Não vejo outra explicação para uma lei tão incompleta e mal redigida. Imaginem, por exemplo, uma trabalhadora doméstica (empregada, cuidadora, babá, etc.), uma chef de cozinha ou uma enfermeira, desempenhando seu trabalho por vídeo? É impossível! E o empregador teria que continuar arcando com o salário da empregada? É injusto!

Em seu artigo “A empregada gestante e a pandemia do COVID-19 – Breve análise da Lei nº 14.151/2021”[1], postado no site Ju.com.br, em outubro de 2021, o advogado e professor FERNANDO AUGUSTO SALES, muito bem abordou o assunto, conforme transcrição abaixo:

 

“A Lei nº 14.151/2021 permitiu o afastamento da emprega gestante das atividades presenciais, enquanto perdurar a situação de emergência de saúde pública de importância nacional, sem prejuízo de sua remuneração. Na prática, a empregada gestante deverá ficar em casa durante o período da pandemia, recebendo seu salário.

Questão importante a ser trazida aqui, porque não resolvida nem esclarecida pela lei em voga, que é omissa, diz respeito a quem vai pagar o salário.

Olhando do ponto de vista do empregador, entende-se que o pagamento deve ser realizado pelo INSS, a título de salário-maternidade.

Explica-se:

A Lei 8.213/91 prevê, no art. 71, que o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade (grifamos essa última parte).

‘Entendendo que o ordenamento jurídico deve ser encarado como um sistema, a legislação de proteção à maternidade, mencionada no texto legal acima transcrito, inclui, por óbvio, a Lei nº 14.151/2021. Logo, havendo o afastamento da empregada-gestante do trabalho em decorrência da pandemia, a sua remuneração deverá ser paga pelo INSS, integralmente, conforme Lei nº 8.213/1991, art. 72 [o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral].

O procedimento para pagamento da remuneração é aquele previsto na Lei nº 8.213/1991, art. 72, § 1o: Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Assim, a empresa-empregadora pagará à empregada-gestante a remuneração devida e, ao depois, receberá do INSS o valor pago, mediante compensação com as contribuições a ele devidas.

Mas o auxílio-maternidade só é de ser concedido às empregadas-gestantes que não puderem realizar seu trabalho de forma remota, na forma do parágrafo único do art. 1º daquela Lei nº 14.151/2021, configurando o efetivo afastamento do trabalho, incidindo a regra da Lei nº 8.213/1991, art. 71-C, que impõe que a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.”

Aliás, confirmando esse entendimento, o que se tem visto é a determinação, por parte do Poder Judiciário Federal[2], de que o pagamento das empregadas (funcionárias) que não possam, pela natureza de sua atividade profissional, exercerem suas atividades de forma remota, devem ser feitos pelo INSS por meio do benefício do auxílio-maternidade, utilizando, também, como fundamento para tais decisões o desempenho do trabalho em local salubre, estabelecido pela CLT, em seu artigo 394-A, parágrafo 3º:

 

Art. 394-A – Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: 

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau,

(...)

§ 3^o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.   

 

Com isso, havendo impossibilidade de a gestante desempenhar suas atividades laborais de modo remoto, há de se solicitar o auxílio-maternidade e; não sendo este concedido administrativamente, a via adequada é a busca do Poder Judiciário Federal para que a empregada receba o que lhe é de direito e o empregador não pague por uma obrigação que é do Estado, através do INSS.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] https://jus.com.br/artigos/93904/a-empregada-gestante-e-a-pandemia-do-covid-19.

[2] TRF-3, Mandado de Segurança nº 5003320-62.2021.4.03.6128, 1ª Vara Cível Federal de Jundiaí/SP, julgado em 02.07.2021 // TFR-3, Procedimento comum cível nº 5006449-07.2021.4.03.6183, 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP, Juíza Federal Noemi Martins de Oliveira, julgado em 05.07.2021.

A PENHORA DE SALÁRIOS E PROVENTOS PARA O PAGAMENTO DE DÍVIDAS

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Quando se fala em dívidas, uma dos primeiros questionamentos diz respeito acerca da possibilidade de penhora sobre salários, aposentadorias e pensões previdenciárias. Há possibilidade ou não? Vejamos. 

Os salários, aposentadorias e pensões previdenciárias têm caráter alimentar (de subsistência) e, portanto, são protegidos por lei no que diz respeito a possibilidade de penhora para pagamento de dívidas, conforme estabelece o artigo 833, inciso IV do Código de Processo Civil:

 

Art. 833. São impenhoráveis:

(...)

IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º;

 

Todavia, essa proteção não é absoluta. Com a reforma do Código de Processo Civil, o texto de 2015, excetuou no próprio inciso IV do artigo 833, alguns casos em seu parágrafo segundo (§ 2º), em que há possibilidade de penhora de parte do salário da aposentadoria, pensão e rendas de natureza alimentar (de sustento) do devedor. Vejamos:

 

a)   Pagamento de pensão de alimentos: nesse caso é quase óbvio o motivo, ou seja, mesmo que o salário tenha caráter alimentar, a pensão de alimentos tem a mesma natureza, asseverado pelo fato que esta é destinada a quem não tem condições de arcar com o próprio sustento, conforme pode ser visto pelo entendimento jurisprudencial:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PENHORA. SALÁRIO. POSSIBILIDADE. De acordo com o art. 833, § 2º, do CPC, é possível a penhora do salário e da quantia depositada em caderneta poupança para pagamento de prestação alimentícia, como é o caso dos autos, não sendo hipótese nem mesmo da limitação a que alude o art. 529, § 3º, da mesma Lei. Decisão agravada, que indeferiu o pedido de impenhorabilidade, mantida. Negaram provimento. Unânime. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70079527677, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 28.02.2019)

 

b)   Importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários mínimos mensais: a penhora sobre os ganhos (salário, pensão, aposentadoria e outros ganhos) excedentes a 50 salários mínimos mensais pode ser determinada para o pagamento de dívidas, já que acima desse valor entende-se que a retirada de parte dessa renda para saldar débitos não comprometerá o sustento do devedor, conforme entendeu o Ministro BENEDITO GONÇALVES, do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1582475/MG: "(...). A impenhorabilidade de salários, vencimentos, proventos etc. tem por fundamento a proteção à dignidade do devedor, com a manutenção do mínimo existencial e de um padrão de vida digno em favor de si e de seus dependentes. por outro lado, o credor tem direito ao recebimento de tutela jurisdicional cpaz de efetividade, na medida do possível e do proporcional aos seus direitos materiais"1. Nesse caso, a penhora do rendimento pode variar, conforme o caso, entre 10% a 30% sobre o salário líquido do devedor.

Além das hipóteses previstas no Código de Processo Civil, outra hipótese de penhora dos salários, aposentadorias, pensões etc., é para o Pagamento de dívidas trabalhistas: é possível a penhora de parte do pró-labore de sócio de empresa ou do salário de ex-sócio (verbas de natureza alimentar) para pagamento de dívida trabalhista, uma vez que essa também tem o caráter alimentar. Sobre isso, também se ilustra com um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

 

“É possível na atual sistemática processual a penhora de parcelas alimentares para quitação de débitos de mesma natureza. Cabe ao magistrado somente a fixação de limites para tanto. Logo, ordena-se a expedição de ofício ao Ministério da Economia - Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, decidindo-se após sobre o limite de penhorabilidade.” (TRT-2, Agravo de Petição nº 1000085-98.2016.5.02.0204, 17ª Turma, Rel. Des. Sidnei Alves Teixeira, julgado em 14.06.2021). (Grifado)

  

Assim, importante salientar, que essa possibilidade de penhora sobre parte dos rendimentos mensais de caráter alimentar (salário, pensão, aposentadoria, dentre outros) traz aos credores a real justiça, pois há uma chance de não se verem desamparados em suas justas pretensões em razão de o devedor não possuir quaisquer bens ou valores passíveis de penhora, mas possuírem ganhos que comportem o pagamento de dívidas.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] Superior Tribunal de Justiça, EResp nº 15824, Corte Especial, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 03.10.2018.

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A REVISÃO DE ALIMENTOS

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Um dos assuntos que volta e meia é motivo de dúvidas quanto aos alimentos prestados diz respeito à sua revisão, ou seja, se é possível aumentar ou diminuir o valor, quem pode requerer a revisão, quando é possível fazê-la e o que é preciso para tal pedido. 

A pensão de alimentos pode ser revisada em dois casos muito claros:

 

a)   PARA REDUZIR O VALOR: ocorre quando há a intenção de o alimentante (quem paga a pensão) em reduzir a pensão de alimentos em razão da modificação de sua situação financeira – o desemprego é uma causa frequente –, da melhora na situação financeira de quem recebe os alimentos ou ainda da redução de suas necessidades;

 

b)  PARA AUMENTAR O VALOR: ocorre quando se verifica uma melhora na condição financeira do alimentante (uma promoção, por exemplo) ou uma necessidade extraordinária de quem recebe os alimentos (tratamento médico a longo prazo, por exemplo).

 

A partir disso, o próximo passo é saber o que é preciso para ajuizar a ação de revisão de alimentos. Vejamos:

 

a)   A PROVA DA NECESSIDADE OU DESNECESSIDADE: aqui se trata da prova da justa necessidade de revisar a pensão (para mais ou para menos), isto é, não basta um simples “querer” da parte. É indispensável a parte provar que a pensão deve ser aumentada por um motivo relevante (por exemplo: um tratamento psicológico ou odontológico ou médico que antes não era necessário) ou diminuída em razão de que quem recebe os alimentos não ter mais as mesmas necessidades que tinha anteriormente ou quem fornece os alimentos ter uma considerável queda em seus rendimentos;

b)   A PROVA DA POSSIBILIDADE DE QUEM PAGA A PENSÃO DE ALIMENTOS (O ALIMENTANTE): aqui é outro aspecto fundamental do pedido de revisão de alimentos: a prova da possibilidade do Alimentante em majorar (aumentar) para custear as novas (e relevantes) necessidades de quem recebe a pensão. Saliente-se que o ônus dessa prova é de quem alega, ou seja, de quem promove o pedido para aumento da pensão;

c) A PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DE QUEM PAGA A PENSÃO DE ALIMENTOS (O ALIMENTANTE): quem paga a pensão de alimentos e pensa em diminuir o valor sob o argumento da impossibilidade, é necessário que prove tal fato, assim como prove que com a diminuição da pensão não alterará significativamente as condições de vida de quem recebe a pensão;

 

d)   A PROVA DA MENOR NECESSIDADE DE QUEM RECEBE A PENSÃO DE ALIMENTOS: quem pede para reduzir a pensão, se não for o caso de diminuição de seus ganhos (de quem paga os alimentos) deve provar que a parte que recebe a pensão não tem a mesma necessidade.

No que diz respeito aos demais questionamentos:

a) QUEM PODE FAZER OS PEDIDOS:

a.1. de majoração (aumento) da pensão: sem dúvida é o representante de quem recebe os alimentos, se for menor de idade; ou se for maior, esse, diretamente;

 a.2. de redução da pensão: quem pode fazê-lo é a pessoa que presta os alimentos ou seu representante, em casos excepcionais, no caso de sua impossibilidade física;

b) QUANDO É POSSÍVEL FAZER O PEDIDO: sempre que houver necessidade, isto é, quando a dinâmica da vida exigir;

c) O QUE É PRECISO PARA PEDIR A REVISÃO DE ALIMENTOS: é imprescindível a prova do que se alega. Sem a prova, de nada adianta uma narrativa cheia de detalhes ou uma bela tese jurídica. A prova é o que dá veracidade à narrativa e que torna palpável a tese.

Portanto, a partir do que foi resumidamente dito acima, é importante frisar que para evitar o ajuizamento de uma ação que não terá possibilidade de sucesso, é necessário que ocorra a prévia análise do caso, por um advogado, a partir das provas existentes que embasarão (ou não) o pedido. Ou seja, sempre os pedidos judiciais "gravitam"em torno das provas a serem feitas no processo, uma vez que neste não há lugar para especulações. 

 

 Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

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