O USO OBRIGATÓRIO DE MÁSCARA PARA QUEM TRABALHA EM LOCAL FECHADO

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Foi publicado em 18.03.2022 o Decreto nº 21.422/2022, alterando o caput e o parágrafo 4º e incluídos os parágrafos 5º e 6º no art. 25 do Decreto nº 20.889, de 04.01.2021, dispensado o uso de máscara de proteção individual em locais fechados públicos e privados, conforme abordado no artigo A Liberação do Uso de Máscara nos Locais Fechados em Porto Alegre, postado em 19.03.2022. Esse decreto, assim como os demais que foram publicados noutras cidades do Brasil deram um alento à população no sentido de estarmos voltando à normalidade no convívio.

Com isso, percebeu-se uma liberação quase total do uso de máscaras em locais fechados, tanto do público e/ou clientes, como das pessoas que trabalham nesses ambientes. 

Ocorre que não funciona bem assim: a Portaria nº 20/2020[1], do Ministério da Economia e Secretaria Especial de Previdência e Trabalho – que continua em vigor –, em seu Anexo I (Medidas para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 em ambientes de trabalho, com alterações implementadas pela Portaria Interministerial MTP/MS nº 14/2022[2]), determina uma série de medidas de proteção aos trabalhadores, dentre elas o uso pelos funcionários de vários equipamentos de proteção individual (EPI’s)que inclui a utilização das as máscaras, conforme transcrição abaixo:

 

8.2. Máscaras cirúrgicas ou de tecido devem ser fornecidas para todos os trabalhadores e seu uso exigido em ambientes compartilhados ou naqueles em que haja contato com outros trabalhadores ou público.

 

8.2.1. As máscaras cirúrgicas ou de tecido devem ser substituídas, no mínimo, a cada quatro horas de uso ou quando estiverem sujas ou úmidas.

 

8.2.2. As máscaras de tecido devem ser confeccionadas e higienizadas de acordo com as recomendações do Ministério da Saúde.

 

8.2.3. As máscaras de tecido devem ser higienizadas pela organização, após cada jornada de trabalho, ou pelo trabalhador sob orientação da organização.

 

Cumpre destacar que apesar dos decretos municipais e/ou estaduais flexibilizarem o uso de máscaras, compete à União legislar sobre as relações de trabalho, conforme disposto no artigo 22, inciso I da Constituição Federal[3]. Ou seja, a flexibilização diz respeito somente ao público (clientes).

Assim, cabe aos empregadores observarem os regramentos dos órgãos federais, no que diz respeito à proteção de seus funcionários em relação à COVID-19,  uma vez que qualquer flexibilização pelas autoridades municipais e estaduais não alcança a atividade laboral; lembrando que o não cumprimento dessas normas pode ensejar a esses empregadores, uma série de punições  a serem impostas, conforme o caso concreto. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] Portaria nº 20/2020. Estabelece as medidas a serem observadas visando à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho (orientações gerais). (Processo nº 19966.100581/2020-51).

[2] Portaria Interministerial MTP/MS nº 14/2022. Altera o Anexo I da Portaria Conjunta nº 20, de 18 de junho de 2020. (Processo nº 19966.100565/2020-68).

[3] Constituição Federal, art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

A LIBERAÇÃO DO USO DE MÁSCARA NOS LOCAIS FECHADOS EM PORTO ALEGRE (Postagem antecipada)

Alexandre Luso de Carvalho

 

Após uma longa, trágica e angustiante pandemia de Covid-19 – que ainda não acabou – estamos vivendo um momento de alento, que é a da diminuição do número de casos e de sua letalidade. Esses indicadores positivos, sem dúvida, decorrem do sacrifício da população, dos profissionais da saúde, bem como são resultado da vacinação, que é consequência de intensa mobilização e pressão dos cientistas, da população, da imprensa, de várias entidades da sociedade civil organizada, e de parte da classe política para que o Governo Federal iniciasse a aquisição das vacinas e todo o processo de distribuição. 

Agora, nessa semana, em Porto Alegre, foi publicado o Decreto nº 21.422/2022[1], alterando o caput e o parágrafo 4º e incluídos os parágrafos 5º e 6º no art. 25 do Decreto nº 20.889, de 04.01.2021, dispensando o uso de máscara de proteção individual em locais fechados públicos e privados, conforme transcrição abaixo:

 

“O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 94, inciso II, da Lei Orgânica do Município,

 

D E C R E T A:

 

Art. 1º Fica alterado o caput e o § 4º e incluídos os §§ 5º e 6º no art. 25 do Decreto nº 20.889, de 4 de janeiro de 2021, conforme segue:

 

"Art. 25 Fica recomendada a observância de cuidados pessoais, de etiqueta respiratória, de distanciamento interpessoal, de manutenção dos ambientes arejados e bem ventilados e de utilização de máscara de proteção facial nos casos e nas formas das orientações da Secretaria Municipal de Saúde (SMS) constantes no Anexo III deste Decreto.

...................

§ 4º Fica facultativo o uso de máscara de proteção individual para circulação em espaços abertos públicos e privados, em vias públicas e demais locais abertos de uso coletivo. 

§ 5º Fica dispensado o uso obrigatório de máscara de proteção individual para circulação em espaços fechados públicos e privados acessíveis ao público, estabelecimentos de ensino e demais locais fechados de uso coletivo, conforme previsão do § 2º do art. 12 do Decreto Estadual nº 55.882, de 15 de maio de 2021, e recomendações da SMS constantes no Anexo III deste Decreto. 

§ 6º A dispensa a que se refere o § 5º deste artigo não se aplica: 

I – no transporte coletivo de passageiros, público e privado; e 

II – nos estabelecimentos destinados à prestação de serviço de saúde, públicos e privados.” (NR)

 

Art. 2º Fica incluído o Anexo III no Decreto nº 20.889, de 2021, conforme Anexo I deste Decreto.

Art. 3º Fica alterado o § 1º e incluído o § 3º no art. 9º do Decreto nº 20.747, de 1º de outubro de 2020, conforme segue: 

"Art. 9º...... 

§ 1º Fica facultativo o uso de máscara de proteção individual para circulação nos espaços abertos das instituições de ensino.

...... 

§ 3º Fica dispensado o uso obrigatório de máscara de proteção individual para circulação nos espaços fechados dos estabelecimentos de ensino, conforme previsão do § 2º do art. 12 do Decreto Estadual nº 55.882, de 2021, e recomendações da SMS constantes no Anexo IV deste Decreto.” (NR)

 

Art.4º Fica incluído o Anexo IV no Decreto nº 20.747, de 2020, conforme Anexo II deste Decreto. 

Art. 5º Este Decreto entra em vigor a partir da sua publicação.

 

PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, 18 de março de 2022.

Sebastião Melo,

Prefeito de Porto Alegre.”

  

Aqui, cumpre destacar alguns aspectos importantes desse decreto, na rotina da população:

 

a)   o USO FACULTATIVO DE MÁSCARAS EM AMBIENTES FECHADOS pode ser determinado:

 

a.1. pelo proprietário ou administrador do ambiente, ou seja, este pode expressamente dizer que há ou não necessidade do uso de máscara. Exemplo: numa pequena loja, o ingresso do público pode ser condicionado ao uso de máscara, por ordem do dono do estabelecimento; e nesse caso, o cliente terá que usar o equipamento;

 

a.2. pela pessoa que está no local se não houver determinação acerca da obrigatoriedade do uso da máscara;

 

b)  o USO DE MÁSCARAS EM TRANSPORTES COLETIVOS CONTINUA SENDO OBRIGATÓRIO, isto é, em ônibus, lotações e vans, tanto o motorista e cobrador (quando houver) como para o usuário;

 

c)   o USO DE MÁSCARAS EM TRANSPORTES INDIVIDUAIS NÃO É MAIS OBRIGATÓRIO: os motoristas de táxi e transporte individual por aplicativo, assim como seus passageiros não precisam mais usar máscaras. É opcional;

 

d)  o USO DE MÁSCARAS EM ESTABELECIMENTOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE PÚBLICOS E PRIVADOS CONTINUA SENDO OBRIGATÓRIO até pela própria natureza do local, propício às pessoas que transitam em tais locais transmitirem o vírus ou serem infectadas por este;

 

e)   o USO DE MÁSCARAS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO NÃO É OBRIGATÓRIO. Todavia, por ser a adoção do uso de máscara opcional, pode ser interpretado que também caberá à Direção da instituição, conforme a situação e necessidade determinar o uso desta proteção individual. Quanto aos alunos, professores e funcionários, esses decidirão sobre o seu uso enquanto não houver decisão em sentido contrário;

 

Assim, pela novidade de tal decreto – tendência nas demais cidades do país – o que se verifica é que ainda há muito cuidado para flexibilizar as normas já determinadas, devendo o comportamento preventivo ainda manter-se (distanciamento e higiene), sendo que a máscara é um item a ser carregado sempre, pois em vários lugares ainda será necessário o seu uso, seja pela obrigatoriedade da lei, seja pela opção de quem dirige certos ambientes, até porque a pandemia ainda não acabou. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

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[1] Decreto nº 21.422/2022. Altera o caput e o § 4º e inclui os §§ 5º e 6º no art. 25, e o Anexo III no Decreto nº 20.889, de 4 de janeiro de 2021; altera o § 1º e inclui o § 3º no art. 9º e o Anexo IV no Decreto nº 20.747, de 1º de outubro de 2020, para dispor sobre o uso da máscara facial de proteção individual no enfrentamento da emergência em saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19.

 

O RETORNO DAS GESTANTES AO TRABALHO PRESENCIAL

Alexandre Luso de Carvalho

 

Em artigo postado neste blog, em 13.02.2022 (O Afastamento da Gestante em Razão da Pandemia), foram abordados aspectos acerca do tema, disciplinado pela Lei nº 14.151/2021, tanto em suas vantagens, como nas deficiências do texto legal. 

Ocorre que em razão da evolução da cobertura vacinal e, consequentemente da diminuição dos casos de contaminação, internações e óbitos, foi liberado o retorno das gestantes ao trabalho presencial por meio da Lei nº 14.311/2022[1], publicada em 10.03.2022 no Diário Oficial da União, que estabelece o seguinte:

 

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

 

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, passa a vigorar com a seguinte redação:

 

"Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. 

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. 

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. 

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: 

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; 

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; 

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; 

IV - (VETADO). 

§ 4º (VETADO). 

§ 5º (VETADO). 

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. 

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela." (NR) 

Art. 3º (VETADO). 

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 9 de março de 2022; 201º da Independência e 134º da República. 

 

Já numa rápida leitura da Lei nº 14.311/2022 (que alterou a Lei nº 14.151/2021) verifica-se que o retorno das gestantes às atividades presenciais está condicionado ao preenchimento de certos requisitos, dentre os quais destacam-se:

 

a) a necessidade de vacinação (ciclo completo);

 

b) em caso de não estar vacinada por opção da gestante – independente de orientação médica – que essa assine termo de responsabilidade.

 

Com isso, há de salientar um aspecto importante: se a atividade da funcionária gestante tiver a natureza eminentemente presencial, é imprescindível que esta cumpra os requisitos estabelecidos por esta nova lei, pois a recusa desta em cumprir a Lei nº 14.311/2022 pode ensejar sanções previstas na CLT, dentre elas a advertência, suspensão ou até a despedida por juta causa. 

Todavia, uma situação excetua essa obrigatoriedade de retorno ao trabalho presencial: é a insalubridade da atividade desempenhada pela funcionária – independentemente da Covid-19 –, ou seja, se a função da empregada for considerada insalubre, por sua natureza, esta pode ser afastada (exemplos: gestante que trabalha como técnica em radiologia ou em setor de doenças infectocontagiosas), conforme disposto no artigo 394-A, incisos I e II da CLT:

 

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: 

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação. 

 

Assim, para finalizar sobre o reingresso das gestantes às atividades presenciais, vê-se que tal fato teve duas consequências imediatas: a) a manutenção das vagas das mulheres no mercado de trabalho, uma vez que a impossibilidade do trabalho presencial por mais tempo, asseveraria à preferência pela contratação de homens; b) resolveu um problema causado pela redação (mal feita) da lei anterior, no que diz respeito a quem pagaria a conta, isto é, a remuneração da funcionária afastada: o INSS ou o empregador. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

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[1] Lei nº 14.311/2022. Altera a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica.

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JULGA NATUREZA DO ROL DE TRATAMENTOS PELA ANS

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Na semana anterior ao carnaval de 2022, um dos assuntos que chamaram a atenção de parte da população brasileira foi o julgamento que trata sobre o rol de tratamentos cobertos pelos planos de saúde por meio de embargos de divergência[1] em recurso especial[2] que tramitam no Superior Tribunal de Justiça (STJ): o EREsp nº 1.886.929 e 1.889.704, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, membro da 2ª Seção, que reúne ministros das 3ª e 4ª Turmas, que possuem entendimentos diversos sobre o tema. 

A relevância desse julgamento está na natureza do rol de tratamentos elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ou seja, a partir de sua definição (exemplificativa ou taxativa) verificar-se-á a imediata repercussão na cobertura dos tratamentos pelas operadoras de planos de saúde. Mas, daí muitos perguntam “quais são e o que são essas naturezas que estão sendo decididas pelo STJ?” Vejamos:

 

a)   rol de natureza exemplificativa: neste rol (lista) não há limitação ao custeio dos tratamentos às patologias cobertas pelo plano contratado desde que o tratamento prescrito pelo médico seja registrado na ANVISA. Os tratamentos contidos nessa listagem são considerados o mínimo a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde, ou seja, é uma lista exemplificativa, pois a palavra final é do médico do paciente;

 

b)   rol de natureza taxativa: aqui a situação é completamente contrária. Os tratamentos, mesmo que prescritos pelos médicos e registrados na ANVISA, se não estiverem no rol da ANS não serão custeados pela operadora de plano de saúde, mesmo que o contrato estabeleça a cobertura total para tratar da doença. Na prática, esse rol é limitador à cobertura efetiva dos tratamentos.

 

A partir dessa conceituação, fica evidente que em caso da aprovação do rol de natureza taxativa, muitas das doenças cobertas pelo contrato terão o tratamento mínimo e não o mais adequado, isto é, pouco importará se o médico prescrever um tratamento mais moderno, eficaz e, portanto, oneroso; se este não constar no rol da ANS (e certamente não constará pelo fato de ser mais caro para quem custeia), a operadora não cobrirá os custos. E o primeiro prejudicado nisso será o consumidor. 

Cumpre aqui destacar duas consequências, caso o STJ entenda que a natureza do rol é taxativa:

 

a) os consumidores, contratantes dos planos de saúde, serão prejudicados, pois pagarão por um contrato para tratamento contra doenças que não serão plenamente cobertos;

 

b) com essa ausência de ampla cobertura para o tratamento adequado, os pacientes buscarão o Estado para que esse pague o tratamento, acarretando mais um custo aos cofres públicos, já que é dever constitucional do Estado promover a saúde da população.

 

Assim, voltando ao julgamento, a partir do que foi explanado resumidamente, obviamente entende-se que um assunto dessa magnitude não seria de fácil decisão, tanto que o relator do processo, Ministro Luís Felipe Salomão entendeu que o rol tem natureza taxativa; já a Ministra Nancy Andrighi – que havia pedido vistas – considerou que o rol de procedimentos é exemplificativo. Atualmente, o processo está suspenso (novamente) desde 23.02.2022 em razão do pedido de vistas pelo Ministro Villas Bôas Cueva, sem data para a sessão de julgamento ser retomada. 

Por fim, uma das conclusões que se pode chegar é que em caso de o STJ entender que o rol da ANS é taxativo, é que tanto os consumidores serão prejudicados em momentos determinantes de suas vidas e de seus dependentes, como o Estado, já que este acabará por arcar com os custos dos tratamentos não cobertos pelas operadoras em razão dessa limitação pelo rol taxativo. E o único setor a ser beneficiado é o das operadoras de planos de saúde, que continuarão tendo o bônus de sua atividade econômica, mas que terão o seu ônus diminuído. Esperemos por uma decisão técnica, justa e com um olhar social. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

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[1] Conceito de embargos de divergência: é o recurso que objetiva a uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

[2] Conceito de recurso especial: é o recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob a argumentação de que as decisões judiciais de Segundo Grau não estão em conformidade com a lei vigente e com a jurisprudência.