COMO FUNCIONA O PEDIDO DE DIFERENÇA DA CORREÇÃO DO FGTS (Postagem Antecipada)

 

Alexandre Luso de Carvalho

  

I - INTRODUÇÃO

 

Como é do conhecimento de todos, os trabalhadores pelo regime da CLT (com Carteira de Trabalho assinada) têm 8% (oito por cento) do valor de seu salário recolhido mensalmente pelo empregador em conta administrada pela Caixa Econômica Federal e que serve como uma reserva patrimonial e para alguns momentos específicos de sua vida, conforme estabelecido pela Lei nº 8.036/1990. 

Esses valores, obviamente, como são depositados em conta bancária são remunerados para não perderem seu valor aquisitivo em razão da inflação. Esse, ao menos, seria o objetivo.

 

II – DO MOTIVO DA AÇÃO REVISIONAL

 

Apesar de os valores estarem depositados numa remunerada, a Caixa Econômica Federal utiliza como índice de correção monetária a TR (Taxa de Referência) mais 3% (três por cento) de juros ao ano, como estabelece o artigo 9º, incisos II e III da Lei nº 8.036/1990[1]. Entretanto, tal atualização não se mostrou suficiente desde 1999 para manter o poder de compra dos valores depositados na conta vinculada, uma vez que a inflação superou a TR. 

Com isso, sendo a TR um índice insuficiente para impedir a desvalorização dos valores depositados nas contas vinculadas frente à inflação, estaria a Caixa Econômica Federal descumprindo sua finalidade do fundo de garantia por tempo de serviço, conforme estabelece o artigo 7º, inciso III da Constituição Federal[2], já que a reserva financeira do trabalhador sucumbe à inflação, dentre outros princípios constitucionais. 

Em razão disso, há tempo começou uma onda de ajuizamentos de ações para revisar a correção do período entre 1999 a 2013, na qual se busca índices que garantam uma efetiva recomposição das perdas inflacionárias por meio de outros índices (INPC, IPCA ou IPCA-E). Assim, dependendo do valor constante na conta vinculada, essa diferença entre a TR e o índice a ser adotado pelo Poder Judiciário se mostraria bastante interessante ao trabalhador.

 

III – DA SITUAÇÃO ATUAL DOS PROCESSOS

 

Em relação a situação das ações já ajuizadas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou no recurso repetitivo (REsp 1.614874/SC[3]) – com efeito vinculante aos demais processos de instâncias inferiores – que não cabe o Poder Judiciário modificar o índice atualmente aplicado (TR), sendo tal atribuição do Poder Legislativo (Câmara dos Deputados e Senado Federal), conforme pode ser visto em Tema 731[4] do mesmo STJ. 

Entretanto, foi ajuizada pelo Partido Solidariedade, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.090/2014) sobre o mesmo tema sob a alegação de violação dos seguintes preceitos contidos na Constituição Federal:

 

a) violação ao direito de propriedade (artigo 5º, XXII[5]); 

b) direito ao FGTS (artigo 7º, III[6]); 

c) à moralidade administrativa (artigo 37, caput[7]). 

 

Diante disso, os processos a serem julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) foram suspensos (sobrestados), até que a mencionada ADI 5.090/2014 seja julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme despacho do Ministro Luís Roberto Barroso, transcrito abaixo:

 

“Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal.” (Decisão de 06.09.2019, publicada no DJe 16.11.2019).

 

Ocorre que o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.090/2014 que ocorreria no dia 13.05.2021 (quinta-feira), todavia, na tarde dessa sexta-feira (07.05.2021) foi adiado e não tem previsão de nova pauta[8].

Assim, não há mais motivo para a corrida que se anunciava para ajuizar essa ação antes do dia 13.05.2021.

 

IV - CONCLUSÃO

 

A mencionada ação revisional, visando cobrar as diferenças do FGTS, tem alguns aspectos que chamam a atenção quanto à sua viabilidade de sucesso aos trabalhadores e que devem ser levados em conta:

 

a) aspecto jurídico: esse, a princípio, teve a sua primeira abordagem feita pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de negar a revisão. Entretanto, pode ser revertido pelo Supremo Tribunal Federal, se este entender que houve desrespeito aos princípios constitucionais, mencionados anteriormente, o que levaria ao sucesso da ação;

 

b) aspecto econômico: o impacto nos cofres públicos em casos de sucesso na ação – que terá repercussão geral – pode ficar em torno de 295,9 bilhões de reais ou, segundo o Instituto Fundo de Garantia do Trabalhador (IFGT), pode chegar aos impagáveis 538 bilhões de reais[9], o que gera uma série de consequências para a viabilidade de muitas atividades do Estado. E isso é levado em conta pelo STF, como já ocorreu em outros tantos processos de impacto financeiro importante e que chegaram à Suprema Corte;

 

c) aspecto político: muitos processos julgados pelo STF acabam tendo uma influência política, dependendo de como o Governo Federal se comporta em relação à política como um todo, deixando o Supremo Tribunal Federal, não raro, a melhor lógica jurídica de lado.

 

Assim, pode acontecer, quando do julgamento da ADI 5.090/2014, pelo STF, que este:

 

a) entenda não haver possibilidade legal de revisão do índice de correção pelo Poder Judiciário – confirmando o entendimento do STJ – e aí todas as ações em tramitação, automaticamente, não irão prosperar;

 

b) entenda que há possibilidade legal de o Poder Judiciário revisar o índice, em razão de desrespeito aos princípios constitucionais. Saliente-se que nessa decisão, a Suprema Corte pode decidir que:

 

b.1. todos os trabalhadores com valores depositados em conta vinculada deverão receber essa diferença;

b.2. serão beneficiados somente os trabalhadores que ajuizarem as ações antes do julgamento pelo STF.

  

Com isso, o mais sensato a se fazer é que os interessados procurem um advogado de confiança para este verificar a viabilidade do pedido e realizarem, em conjunto e com calma e critério – já que não há mais os exíguos sete (07) dias para o ajuizamento da ação –, uma análise prévia de seu caso específico, no sentido de avaliarem se os valores a serem pleiteados valem a promoção de um processo judicial, já que se deve levar em conta que há honorários advocatícios a serem pagos e custas processuais – essas para os que não forem beneficiados pela Assistência Judiciária Gratuita – o que muitas vezes pode tornar a quantia a ser recebida muito pequena em relação aos depósitos realizados na conta vinculada.

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] Lei nº 8.036/1990, art. 9º As aplicações com recursos do FGTS serão realizadas exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS e em operações que preencham os seguintes requisitos: (...) II - correção monetária igual à das contas vinculadas; III - taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano;

[2] Constituição Federal, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

[3] STJ, REsp 1.614874, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11.04.2018.

[4] STJ, Tema 731. “A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.”

[5] Constituição Federal, art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

 [6] Constituição Federal, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

 [7] Constituição Federal, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[8] Fonte: https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/05/07/stf-retira-de-pauta-julgamento-adiado-revisao-fgts.htm?fbclid=IwAR30EhZj6BEhEk1gESK0lfrVtqYZyEkJMPaqi2NSEdE70PpzD3ycFCUS-28

 [9] Fonte: https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/04/29/stf-vai-julgar-se-trabalhador-tem-direito-a-ganhar-mais-por-rendimento-do-fgts

O DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Quando se fala em dano moral e/ou à imagem e sua respectiva indenização, o que primeiro vem à nossa mente é o dano sofrido por pessoas físicas. E não está de todo incorreto, uma vez que tal público é o que predominantemente busca o Poder Judiciário para ter esse tipo de reparação. Todavia, o dano moral também atinge as pessoas jurídicas, conforme estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 227[1]. 

Aliás, inicialmente é importante destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, não faz distinção entre pessoas físicas e jurídicas quanto à proteção da honra e da imagem, bem como ao direito à indenização, conforme transcrição abaixo:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

 

Porém, a caracterização do dano moral à pessoa jurídica ocorre de modo diferente ao da pessoa física, uma vez que obviamente uma empresa não sente dor, angústia, humilhação e etc., já que esses sentimentos são próprios dos humanos e caracterizadores, portanto, da honra subjetiva. 

Assim, o dano moral objetivo é o que possibilita a indenização em favor de uma pessoa jurídica, e ocorre quando essa é vítima de algum ilícito que denigre a sua imagem, a sua reputação junto à comunidade. E isso pode ocorrer vindo de um cliente seu, bem como de uma outra empresa da qual esta é a cliente (exemplo: uma empresa de telefonia inclui indevidamente o nome de outra empresa nos cadastros restritivos de crédito. Isso é passível de dano moral). 

Então, pode ficar uma pergunta: se a Constituição Federal não distingue a existência do dano moral entre pessoa física e jurídica – só existindo no que diz respeito à honra subjetiva e honra objetiva – e a matéria já é pacífica na jurisprudência, tanto que já foi sumulada pelo STJ, o que o dano moral à pessoa jurídica pode fazer diferença para o grande público? A resposta está no fato de que o consumidor também pode causar dano moral a uma pessoa jurídica, inclusive nas postagens em sites de reclamações ou em redes sociais. 

Assim, mesmo sendo essas postagens reconhecidas como práticas legítimas, é importante destacar que tudo o que for postado sobre uma pessoa jurídica em razão de má prestação de serviço ou comercialização de produtos com defeitos, bem como qualquer outra prática abusiva, é imprescindível observar o seguinte:

 

a) que tais fatos sejam verdadeiros; 

b) que os fatos possam ser provados; 

c) que a linguagem utilizada não seja ofensiva.

 

Caso os requisitos básicos, listados acima, não sejam observados pelo responsável pela reclamação e/ou divulgação pública sem a devida comprovação de que houve falha nessa relação de consumo, poderá ser entendido de que esse cometeu um ilícito civil com potencial de abalar a imagem da empresa, o que é passível de indenização, conforme dispõe o Código Civil em seus artigos 186, 187 e 927, abaixo transcritos:

 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 

(...) 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 

Com isso, a conclusão que se chega é bastante óbvia: o consumidor (pessoa física e jurídica) deve sempre estar atento aos atos praticados nessa relação de consumo, uma vez que tais atos podem transformar-se em dano moral cometido contra a pessoa jurídica, mesmo que se esteja no exercício de um direito de reclamação sobre algo que não está a contento. Essa atenção inicia-se em estabelecer as bases do que se está contratando ou adquirindo, em ter as provas disso e, por fim, sempre adotar uma conduta equilibrada e técnica em eventual reclamação e busca dos seus direitos. Isso facilitará em se chegar ao objetivo almejado e evitará que reclamações feitas de modo impulsivo saiam do controle e acabem numa discussão na esfera judicial.

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

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[1] STJ, Súmula 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

 

NEM TUDO É DANO MORAL

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

I – INTRODUÇÃO

 

 É muito comum quando um advogado é procurado por alguém que teve algum direito seu lesado, essa pessoa dizer “(...) e quero danos morais também!” Todavia, as coisas não funcionam bem assim. 

Nas relações civis e trabalhistas há lesões aos direitos que geram o dano moral e, consequentemente o dever de indenização por tal dano. Entretanto, há outras lesões aos diretos que geram somente a obrigação de fazer ou não fazer algo em razão de lei, de norma particular ou de contrato, ou, ainda, a obrigação de indenização por dano material.

  

II – CARACTERIZAÇÃO DANO MORAL

 

Para vermos o que não é dano moral, vamos fazer o caminho inverso, isto é, ver o que caracteriza o dano moral indenizável. Assim, destaco algumas, das tantas definições, que nos dão um norte sobre o assunto:

 

a)   para ROBERTO RUGGIERO[1], o dano moral indenizável é quando “haja perturbação feita pelo ato ilícito nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuição do gozo do respectivo direito”;

  

b) para MIGUEL REALE[2], o “(...) dano moral objetivo é aquele que atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem (...) e o dano moral subjetivo é o que se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade psíquica”;

 

c) para YUSSEF SAID CAHALI[3], é “(...) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.”

 

Assim, esclarecido o que é dano moral, passemos a outro aspecto: se o fato se constitui em dano moral indenizável ou mero transtorno normal nas relações sociais e, portanto, não indenizável. A conclusão acerca disso, dá-se através da análise de alguns aspectos, dentre eles:

 

a) a gravidade do fato e a repercussão que isso acarretou aos sentimentos ou à tranquilidade da pessoa que teve seus direitos violados;

 

b) os sentimentos do homem médio – homens e mulheres, deixemos claro –, que é o ponto de corte entre o que é dano moral e o que é um mero transtorno.

 

E essa verificação dá-se através da eficiente e clara narrativa dos fatos e das provas juntadas no processo e que alicerçarão o pedido de indenização. Portanto, se a pessoa que pleitear o dano moral, dependendo da natureza do fato, não conseguir provar que esse lhe causou um abalo significativo, não terá êxito no pedido de dano moral. Um exemplo claro disso vê-se nos casos de acidentes de trânsito apenas com danos materiais: em alguns casos haverá, dependendo de uma série de circunstâncias, o dano moral junto com o dano material; noutros casos, haverá somente o dano material. Ou seja, é absolutamente casuístico. 

Contudo, mesmo não havendo dano moral, há lesões aos direitos, conforme já dito, que se constituem em inexecuções contratuais ou em danos materiais, dentre outros, e que, sem dúvida, merecem a proteção pelo Poder Judiciário.

  

III – CONCLUSÃO

 

Diante das considerações acima, o que se conclui é que no caso de uma situação em que possa haver o dano moral, mais do que nunca o advogado deve ater-se ao artigo 2º, inciso VII do Código de Ética e Disciplina da OAB[4], que estabelece o seguinte: “desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica”, ou, nas palavras grande jurista Sobral Pinto: “O primeiro e mais fundamental dever do advogado é ser o juiz inicial da causa que lhe levam para patrocinar. Incumbe-lhe, antes de tudo, examinar minuciosamente a hipótese para ver se ela é realmente defensável em face  dos preceitos da justiça. Só depois de que eu me convenço de que a justiça está com a parte que me procura é que me ponho à sua disposição[5]”. 

 Portanto, a partir do momento em que o advogado fizer essa avaliação, cabe ao profissional em questão explicar de forma clara ao cliente, o motivo que é possível ou não pleitear o dano moral, no sentido de não causar uma expectativa a esse que não se confirmará, bem como não fazer um pedido – impossível de se ter êxito – e que poderá colocar em descrédito todo o restante da ação, caso existam outros pedidos. Dano moral não é “moeda de troca” e não pode ser barganha processual.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] Instituições do Direito Civil, trad. da 6ª ed. italiana, Saraiva, 1973.

[2] O Dano Moral no Direito Brasileiro in Temas de Direito Positivo, p. 23

[3] Dano Moral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 20, 21

[4] Código de Ética e Disciplina da OAB, Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes. Parágrafo único. São deveres do advogado: VII - desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica;

[5] Heráclito Fontoura Sobral Pinto, num trecho da carta endereçada ao amigo Augusto Frederico Schimidt.

A RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR E DO INCORPORADOR POR DEFEITOS NA OBRA

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

I – INTRODUÇÃO

 

O setor da construção civil é um dos mais importantes da economia brasileira, tendo representado entre 2011 a 2014, 6% do PIB nacional, conforme dados do DIEESE[1]. Tal importância, apesar da crise econômica, é notada pela quantidade de novos empreendimentos para os mais diversos públicos, isto é, dos imóveis populares (Minha Casa Minha Vida e, após, Casa Verde e Amarela) até os condomínios de alto padrão, construídos com uma sofisticação e opções de espaços privativos e comuns para atividades de lazer e/ou profissionais, dependendo de sua finalidade. 

Ocorre que ao mesmo tempo em que se tem o aumento da oferta de imóveis, vê-se a queda na qualidade das construções. Aliás, muitas vezes verifica-se que as opções ofertadas nas áreas comuns dos empreendimentos imobiliários são um fator determinante e acabam por “esconder” a baixa qualidade construtiva do imóvel. E isso não é de hoje.

  

II – DA GARANTIA E DA INDENIZAÇÃO POR DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO

 

Em razão dessa baixa qualidade construtiva que começam os problemas de quem compra esses imóveis, pois frequentemente esses são entregues com vários problemas, uns percebidos já de início e outros que são percebidos somente com o decorrer dos anos.

Quando esses defeitos (vícios) na construção – tanto das áreas comuns, como das áreas privativas – começam a aparecer alguns anos depois da aquisição do imóvel, é que as preocupações tomam conta da rotina dos proprietários em razão de um aspecto: a garantia construtiva. 

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 27[2] e o Código Civil, em seu artigo 618[3] determinam a prescrição de cinco (05) anos para a pretensão de reparação pelos danos causados por defeito no produto ou serviço. 

Esse prazo, em se tratando de vícios construtivos, entretanto, se mostra curto, pois quando os defeitos não são aparentes, muitas vezes eles demoram a aparecer, ou seja, demoram mais do que os cinco anos de garantia. E é nesse ponto, também, que as construtoras e incorporadoras se aproveitam. 

Todavia, há ressalvas para esse prazo de cinco anos, podendo estender-se por mais tempo, dependendo das circunstâncias de cada caso. Sobre isso, vale destacar o ensinamento de SERGIO CAVALIERI FILHO:

 

“(...) a responsabilidade do incorporador/construtor perante o consumidor não mais se limita aos vícios que a obra apresentar nos cinco primeiros anos de existência, estendendo-se agora, à luz do Código do Consumidor, por todo de razoável durabilidade do prédio. Acrescente-se que também aqui a responsabilidade do construtor é objetiva, por ser irrelevante que ele tenha ou não conhecimento desse vício. Nesse sentido o texto expresso do art. 23 do Código do Consumidor: ‘A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade’.”[4]

 

Nesse sentido, importante trazer um trecho do Recurso Especial nº 984.106/SC[5], de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

Cumpre ressaltar que, mesmo na hipótese de existência de prazo legal de garantia, causaria estranheza afirmar que o fornecedor estaria sempre e sempre isento de responsabilidade em relação aos vícios que se tornaram evidentes depois desse interregno.

Basta dizer, por exemplo, que, muito embora o construtor responda pela solidez e segurança da obra pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 618 do CC/02, não seria admissível que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada respondesse o construtor.

(...)

Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornecedor a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia.

Nesse passo, os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir.

Coisa diversa é o vício intrínseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia, como é o caso de edifícios de estruturas frágeis que ruínam a partir de certo tempo de uso, mas muito antes do que normalmente se esperaria de um empreendimento imobiliário, de modo a ficar contrariada a própria essência do que seja um ‘bem durável’.

(...)” (Grifado)

 

Já em relação à indenização em razão do vício construtivo o prazo prescricional é de dez (10) anos, conforme entendimento jurisprudencial:

 

“CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO CONTRA O CONSTRUTOR. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO. 1. PRAZO PRESCRICIONAL PARA OBTER, DO CONSTRUTOR, INDENIZAÇÃO POR DEFEITO DA OBRA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 É DE 10 ANOS. 2. VÍCIO CONSTRUTIVO. LAUDO PERICIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DESTA CORTE. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O prazo prescricional da ação para obter, do construtor, indenização por defeito da obra na vigência do Código Civil de 2002 é de 10 anos. 2. O laudo pericial comprovou cabalmente os defeitos apresentados no edifício, não constatando a alegada falta de manutenção. Portanto, rever o acórdão recorrido enseja o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é defeso na instância especial, de acordo com o disposto no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 3. Em face da ausência de qualquer subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente recurso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no AREsp 661548 RJ 2015/0029077-0, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26.05.2015). (Grifado)

  

Ou seja, há de ser visto em casos de vícios construtivos, dentre tantos aspectos, três que são fundamentais: a) a natureza do vício; b) a garantia construtiva; c) o direito de indenização.

 

III – CONCLUSÃO

 

Com isso, devem os proprietários de imóveis e/ou dos síndicos ficarem atentos aos danos que surgirem, buscando, sempre, orientação técnica para saberem se esses são decorrentes do desgaste comum, mau uso do bem ou de vícios construtivos, para que, nesse último caso, comece a coleta das provas, no sentido de o mais rápido possível dar-se início aos procedimentos para a busca das soluções e indenizações, quer seja pela via extrajudicial, quer pela via judicial.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

  

Fonte

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[1] https://www.dieese.org.br/estudosepesquisas/2020/estPesq95trabconstrucaocivil/index.html?page=6

[2] Código de Defesa do Consumidor, art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

[3] Código Civil, art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

[4] FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 5ª ed., São Paulo, 2004, p. 343/364

[5] STJ, REsp nº 984.106/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 04.10.2012.

HÁ DANO MORAL POR NÃO PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS?

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

 A existência do dano moral em razão do não pagamento de verbas trabalhistas é um tema cada vez mais presente nas ações trabalhistas e, portanto, merecedor de uma análise cada vez mais criteriosa quanto ao seu cabimento ou não. 

Em relação ao não pagamento de verbas trabalhistas, há casos em que se verificam atos atentatórios à dignidade, honra e moral, direitos que são protegidos pela Constituição Federal, acarretando, dessa forma, o dever de o empregador indenizar o empregado pelo dano moral sofrido. Abaixo, dois exemplos:

 

a)   trabalho em condições análogas à escravidão: é o mais óbvio dos casos em que há dano moral por não pagamento de verbas trabalhistas; não somente por isso, mas, principalmente, por todas as condições desumanas envolvidas (trabalho forçado, jornada extenuante e condições degradantes, etc.);

 

b) falta de pagamentos de salários por tempo prolongado ou de forma reiterada: o não recebimento dos salários pelo empregado, por tempo prolongado, sem dúvida, desequilibra suas finanças e coloca em risco seu sustento e quase sempre gera dívidas. Tais problemas não são considerados meros transtornos, pois atingem a dignidade da pessoa humana e, portanto, levam ao direito do empregado ser indenizado pelo dano moral, conforme entendimento jurisprudencial:

 

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Caso em que se adota a Súmula 104 deste Regional: "ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O atraso reiterado no pagamento dos salários gera presunção de dano moral indenizável ao empregado" cabendo a indenização por danos morais pleiteada. (TRT-4, RO nº 0020101-39.2019.5.04.0751, 3ª Turma, Rel. Desª Carmem Izabel Centena Gonzalez, julgado em 22.02.2021). (Grifado)

Assim, havendo condenação por dano moral, o juiz observará os critérios contidos no artigo 223-G da CLT[1] para estabelecer o valor da indenização, que pode variar entre três (03) a vinte (20) vezes o último salário contratual do empregado, dependendo da gravidade do dano.

Todavia, em outros casos, o atraso ou não pagamento de outras verbas trabalhistas não geram dano moral ao empregador, quais sejam:

 

a)   não recolhimento de FGTS; 

b)  não recolhimento das parcelas previdenciárias; 

c)   não pagamento de verbas como 13º salário, férias mais 1/3, horas extras, adicionais (noturno, de insalubridade e de periculosidade), dentre outros valores decorrentes do contrato; 

d)  atraso ou não pagamento das verbas rescisórias.

 

O atraso ou o não pagamento de tais verbas são considerados pela jurisprudência mero descumprimento contratual por parte do empregador, o que já é corrigido pela condenação em ação trabalhista com a devida atualização monetária – que não é baixa –, e, dependendo do caso, com a incidência de multas previstas em lei. Sobre isso, vale exemplificar com o julgado do Tribunal Superior do Trabalho, abaixo:

 

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO ILÍCITO. O mero inadimplemento de verbas rescisórias não induz afronta aos direitos fundamentais da personalidade do empregado, previstos no art. 5º, X, da Constituição Federal. Para o acolhimento do pedido de pagamento de indenização por dano moral sofrido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (TST, RR nº 911-32.2012.5.03.0018, 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02.07.2018). (Grifado)

Entretanto, o que se vê em muitas ações trabalhistas são pedidos de dano moral por falta de pagamento de verbas trabalhistas em que não há direito a tal indenização.  Todo o pedido de dano moral há de ser realizado com critério, e, com especial atenção, quando se tratar de atraso ou não pagamento de valores decorrentes da relação laboral, pois o descumprimento contratual só gerará dano moral em casos muito específicos e, excetuando o reiterado atraso de salários - ou seja, o dano moral dependerá de prova das consequências geradas e do abalo moral alegado.

Com isso, é importante, para não se criar uma expectativa que não será confirmada, que tanto o empregador como o empregado tenham a total consciência da efetiva possibilidade, no caso específico da demanda da qual fizerem parte, de haver dano moral, pois pode haver situações que não se enquadram nos requisitos preestabelecidos ou comuns, mas que podem ou não gerar o dano moral indenizável.

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

  

Fonte da imagem: <Foto de Lewis Hine, 1920>

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[1] CLT, Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa.

AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTO VALE A PENA?

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Com a estabilização da economia iniciada no Governo Itamar Franco, decorrente da criação do Real, em 1º.07.1994, e de toda a sua política econômica, o brasileiro passou a ter uma possibilidade de planejamento orçamentário e um maior poder de compra. Com isso,  camadas da população que antes não tinham acesso a determinados bens e serviços, passaram a consumir, também facilitada pela possibilidade da contratação de empréstimos bancários.  

Ocorre que tudo isso tem um preço e, por vezes, muito alto. E não é força de expressão. É do conhecimento de todos que o Brasil tem uma das maiores taxas de juros do Planeta, o que tornam os financiamentos demasiadamente onerosos e, muitas vezes impossíveis de serem pagos. 

Em razão disso, é frequente os consumidor chegar ao escritório de advocacia, com o contrato de financiamento – que não leu em sua totalidade –, com um carnê que não consegue mais pagar, com o nome nos cadastros de restrição de crédito (SPC e Serasa), sendo réu de uma ação de execução ou de busca e apreensão por causa desses contratos e, pretendendo resolver a sua situação financeira por meio da ação de revisional do contrato de financiamento. 

Todavia, a ação revisional, com fundamento nos altos juros cobrados, não pode ser encarada como a solução dos problemas advindos da inadimplência contratual, pois juros altos não significam juros abusivos. Explico: as taxas de juros das instituições bancárias, conforme consta no site do Banco Central do Brasil[1] demonstram uma média de mercado bastante alta. Assim, se num determinado contrato é aplicada essa média de juros praticada pelo mercado, mesmo que alta, não há abusividade de juros. Para ilustrar tal entendimento, vale destacar um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 

“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CÉDULA DE CRÉDITO. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS DO NEGÓCIO. DESCABIMENTO. Não tendo sido apresentada aos autos qualquer documentação que demonstre qual é o percentual estipulado pelo Banco Central, órgão econômico responsável pela divulgação dos respectivos índices, em negócios como o entabulado pelas partes e no período de vigência do respectivo contrato, resta descabido a alegação de juros praticados pela instituição financeira ré acima da média de mercado. Outrossim, não se aplica ao caso a limitação das taxas de juros prevista no Decreto nº 22.623/33 e na Lei nº 1.521/51 – Partes que tinham liberdade para contratarem a taxa de juros que melhor espelhava a relação de crédito. Recurso desprovido nessa parte. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMEMTNO DE VEÍCULO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA CONTRA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DESCABIMENTO. A capitalização de juros, na hipótese, é permitida pela Lei nº 10.931/2004. E não há que se falar na inconstitucionalidade da MP 2.170-36/2001, que continua em vigor por força do art. 2º da EC nº 32, de 11/9/2001. Recurso desprovido nessa parte.” (TJSP, AC nº 1022060-53.2014.8.26.0100, 11ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Walter Fonseca, julgado em 10.08.2017). (Grifado)

 

Mas, então não há como revisar um contrato de financiamento? Claro que há possibilidade de revisão! No contrato de financiamento – que sempre é de adesão, isto é, com cláusulas pré-definidas pela instituição financeira – pode conter cláusulas que determinem taxa de juros muito acima do mercado, tarifas e/ou custos indevidos ou cumulativos e que podem tornar tais cláusulas anuláveis mediante a ação de revisão contratual. 

Entretanto, para que a ação revisional de financiamento possa ser ajuizada e tenha realmente um sentido prático para o consumidor, é fundamental que o advogado analise o contrato para verificar se:

 

a) há alguma ilegalidade neste;

b) qual o provável retorno financeiro que o ajuizamento de tal ação trará em caso de êxito, devendo entrar no cálculo as despesas que o consumidor terá com o processo (custas processuais e honorários advocatícios).

Portanto, tendo em vista que as ações revisionais não são (e não podem ser) a “tábua de salvação” para resolver o endividamento de famílias, já que o êxito não é garantido ou o retorno financeiro pode ser baixo e praticamente não fazer diferença em razão do montante da dívida contratada, é fundamental que o consumidor avalie com extremo cuidado antes de contratar um empréstimo e veja se o compromisso assumido caberá, com boa margem de segurança para que possa incluir qualquer outra despesa até então não prevista, dentro de seu orçamento, pois uma vez inadimplente, as consequências são absolutamente sérias e duradouras. Na dúvida, se não for urgente, não tome o empréstimo.

 

 Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

alexandre_luso@yahoo.com.br

Fonte da imagem

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[1] https://www.bcb.gov.br/estatisticas/txjuros