COMO FUNCIONA O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

Alexandre Luso de Carvalho

 

A Lei nº 13.467/2017, que promoveu a reforma da CLT, trouxe uma série de inovações nas relações entre empregado e empregador. Dentre elas está a regulamentação do contrato de trabalho intermitente. 

Mas, o que consiste tal modalidade de trabalho? A própria CLT, no parágrafo 3º do artigo 443 já conceitua:

 

“Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.”

 

Em complementação a tal definição, a CLT estabelece de forma bastante clara, no artigo 452-A e seus parágrafos, toda a dinâmica de como se dá a relação por contrato intermitente:

 

Art. 452-A.  O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. 

§ 1^o  O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. 

§ 2^o  Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. 

§ 3^o  A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

§ 4^o  Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. 

§ 5^o  O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. 

§ 6^o  Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: 

I - remuneração; 

II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III - décimo terceiro salário proporcional;

IV - repouso semanal remunerado; e 

V - adicionais legais. 

§ 7^o  O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6^o deste artigo. 

§ 8^o  O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. 

§ 9^o  A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. 

 

Há de se observar, também os seguintes aspectos:

 

a)   a jornada de trabalho é a máxima estabelecida em lei, isto é, 44 horas semanais e 220 horas por mês;

b)  não pode haver cláusula de exclusividade, podendo o empregado intermitente ter contrato com mais de um empregador; 

c)   a rescisão do contrato de trabalho intermitente ocorre da mesma forma que os contratos normais, ou seja, o empregado possui os mesmos direitos, exceto por dois aspectos:

 

c.1. só há aviso-prévio da forma indenizada, por motivos óbvio, isto é, pela alternância entre atividade e inatividade; 

c.2. não há direito ao seguro-desemprego, também devido à alternância entre atividade e inatividade, ou seja, não pelo fato de não haver a habitualidade.

 

Outro aspecto importante e que muitos empregadores podem vir a optar diz respeito aos empregados contratados sob o regime convencional passarem a adotar o regime do contrato intermitente e vice-versa. Isso pode ser feito por meio da rescisão do contrato de trabalho e readmissão após o prazo de 90 dias, conforme determina a Portaria nº 384/92 do Ministério do Trabalho e Emprego[1], uma vez que a recontratação antes de tal prazo é considerada fraudulenta. 

A partir do que é estabelecido na CLT, vê-se que o trabalho intermitente não significa inexistência de vínculo de emprego e, portanto:

 

a)   não há espaço para informalidade ou qualquer  adaptação no contrato de trabalho intermitente que não configure o descumprimento da legislação e, por consequência a possível condenação em processo trabalhista;

 

b)  se empregado ou empregador não quiserem seguir exatamente as regras do trabalho intermitente, então devem optar por um contrato formal de prestação de serviços, de natureza civil, desde que a relação não tenha as características do vínculo de emprego, pois, caso contrário acarretará, também, uma ação trabalhista com possibilidade de condenação.

 

Com isso, para concluir, fica evidente que o contrato de trabalho intermitente é uma forma alternativa de pagamento de salário e encargos que ocorrerá, conforme a demanda de trabalho que o empregador necessite do empregado, mas que para a sua adoção há que se seguir toda a legislação e as rotinas dessa modalidade, no sentido de isso não acarretar prejuízo aos envolvidos (empregado e empregador). 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] Portaria 384/92. Art. 2º — Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

CRIMES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

As relações de consumo no Brasil sempre foram (e continuam sendo) conturbadas, exigindo que o consumidor, cotidianamente, tenha que fazer uso das proteções estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 

Dentre vários dispositivos de proteção ao consumidor, o Código de Defesa do Consumidor elenca entre os artigos 61 a 80 (Título II – Das Infrações Penais) uma série ações dos fornecedores de produtos e serviços que mais do que infrações de natureza civil, pela gravidade e consequências, configuram crimes nas relações de consumo, as quais destaco:

 

Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade;

§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

(...)

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

(...)

Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

 Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

 Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:

Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo; 

 

Importante salientar que apesar de serem crimes, as penas são de detenção e multa em razão do baixo poder lesivo de tais delitos. Com isso, não há pena de reclusão (cadeia), acarretando, geralmente, três situações:

 

a) a transação penal: quando o crime tem pena de até dois anos, o acordo é firmado entre o acusado e o Ministério Público para antecipar a aplicação da pena (multa ou restrição de direitos), tendo como consequência o arquivamento do processo. Para ter direito à transação penal o réu precisa ser primário, ter bons antecedentes e possuir boa conduta na sociedade. Concedido o benefício, o acusado continua primário, mas não pode fazer uso deste por cinco anos;

 

b) a suspensão condicional do processo: quando o crime tem pena igual ou inferior a um ano, o benefício é oferecido pelo Ministério Público, no qual o acusado aceita e cumpre as condições impostas pelo juiz e a punibilidade é extinta. Saliente-se que para ter direito a tal benefício, o réu não pode responder a outro processo criminal ou não ter sido condenado. Concedido o benefício, o acusado continua primário não pode fazer uso deste por cinco anos;

 

c) a aplicação de penas alternativas: ocorrerá quando o acusado não for réu primário ou já ter sido beneficiado com a transação penal ou suspensão condicional do processo dentro dos cinco anos. Geralmente ocorre o pagamento de valores para associações beneficentes ou realização de trabalhos comunitários.

 

Outro aspecto que é importante frisar é que os crimes nas relações de consumo, dispostos no Código de Defesa do Consumidor, não eximem quem o comete de, também, responder pelos crimes dispostos no Código Penal e em outras leis específicas. Ou seja, haverá um acúmulo de ilícitos a qual o acusado responderá perante o Poder Judiciário. 

Assim, apesar de as penas por crimes nas relações de consumo serem brandas, é fundamental que o consumidor comunique tais ilícitos à autoridade policial, pois os procedimentos penais que serão instaurados – junto com as ações cíveis – ajudarão cada vez mais a coibir as práticas abusivas cometidas por fornecedores de produtos e serviços, uma vez que além das empresas, atingirá pessoalmente quem determina/pratica tais atos lesivos. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NÃO É UM DIREITO ABSOLUTO (Postagem antecipada)

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

A liberdade de expressão é um dos pilares de qualquer democracia, tanto que na Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948, estabelece em seu artigo 19 que “Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”[1]. Sem tal liberdade não há democracia. 

A partir disso, quando da elaboração da Constituição Federal de 1988 foram estabelecidos vários dispositivos para garantir tal princípio democrático, conforme vê-se abaixo: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. 

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. 

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. 

§ 3º Compete à lei federal: 

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; 

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

(...)

§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

 

Ocorre que tal liberdade não pode ser vista como algo isolado de todo um contexto social e tampouco como um direito absoluto, mas sim dentro de um conjunto de direitos, também, juridicamente protegidos, como a honra dos cidadãos, a imagem das empresas, associações, fundações e das instituições de Estado, bem como a própria ordem social. Sobre tal tema, vale citar o posicionamento irretocável do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal CELSO DE MELLO, em julgamento do Habeas Corpus nº 82.424-2/RS[2]:

“O direito à livre expressão do pensamento, contudo, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, quando praticados, legitimarão, sempre "a posteriori", a reação estatal, expondo aqueles que os praticarem a sanções jurídicas, de índole penal ou de caráter civil.

Se assim não fosse, os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e de fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, não seriam suscetíveis de qualquer reação ou punição, porque supostamente protegidos pela cláusula da liberdade de expressão.

Daí a advertência do Juiz Oliver Wendell Holmes Jr., proferida em voto memorável, em 1919, no julgamento do caso Schenck v. United States (249 U.S. 47, 52), quando, ao pronunciar-se sobre o caráter relativo da liberdade de expressão, tal como protegida pela Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, acentuou que ‘A mais rígida proteção da liberdade de palavra não protegeria um homem que falsamente gritasse fogo num teatro e, assim, causasse pânico’, concluindo, com absoluta exatidão, em lição inteiramente aplicável ao caso, que ‘a questão em cada caso é saber se as palavras foram usadas em tais circunstâncias e são de tal natureza que envolvem perigo evidente e atual ('clear and present danger') de se produzirem os males gravíssimos que o Congresso tem o direito de prevenir. É uma questão de proximidade e grau’

O fato irrecusável, neste tema, Senhor Presidente, é um só: o abuso no exercício da liberdade de expressão não pode ser tolerado. Ao contrário, deve ser reprimido e neutralizado.” (Grifado)

 

Assim, atividades como, por exemplo, de jornalista, político, artista, advogado, magistrado, promotor, professor, “influenciador digital”, escritor, dentre outras, que tenham a exteriorização do pensamento como característica essencial de suas atuações são obrigatoriamente limitadas pelas leis civis e penais gerais e pelas normas específicas de suas respectivas atividades, no sentido de garantir a cada indivíduo e à sociedade que não ocorram desrespeito aos direitos protegidos sob o pretexto de estar exercendo a liberdade de expressão. 

Para exemplificar, a liberdade de expressão esbarra, nos seguintes crimes:

 

a)   Calúnia (Código Penal, artigo 138): imputar à alguém falsamente fato definido como crime; 

b)  Difamação (Código Penal, artigo 139): imputar fato ofensivo à sua reputação; 

c)   Injúria (Código Penal, artigo 140): ofender a dignidade ou decoro de alguém; 

d)  Ameaça (Código Penal, artigo 147): “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”; 

e)  Dano ao patrimônio (Código Penal, artigo 163): “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”; 

f)   Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico (Código Penal, artigo 165): “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico”; 

g)   Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo (Código Penal, artigo 208): “Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso”; 

h)  Incitação ao crime (Código Penal, artigo 286): “Incitar, publicamente, a prática de crime”; 

i)    Apologia de crime ou criminoso (Código Penal, artigo 287): “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”; 

j)    Abolição violenta do Estado Democrático de Direito (Código Penal, artigo 359-L): “Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”; 

k)   Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (Lei nº 7.716/1989); aqui inclui, além do racismo, o preconceito religioso e a grupos minoritários (homofobia, por exemplo), comercialização e divulgação de símbolos e de propagandas nazistas.

 

Ou seja, quem caluniar, difamar, incitar ao crime, ameaçar, etc. não estará usufruindo de sua liberdade de expressão, mas cometendo crimes claramente previstos em leis e, portanto, passíveis de sanções penais e civis. 

Além dos crimes acima exemplificados (e de outros que não foram elencados), a liberdade de expressão tem limite na legislação civil. Aliás, a própria Constituição Federal dispõe que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (artigo 5º, inciso V), o que já demonstra que a liberdade de expressão acaba quando há o cometimento de ilícito, o que nos remete ao que estabelece o Código Civil:

 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 

 

Com isso, para resumir, podemos ver que os limites à liberdade de expressão estão alicerçados na proteção aos direitos juridicamente estabelecidos e, por isso se faz necessária a existência desses “freios” – dispostos em leis e aplicados pelo Poder Judiciário – para que a sociedade usufrua da democracia em sua plenitude, mas sem ferir direitos individuais, coletivos, bem como para que a ordem social e o próprio Estado democrático de direito sejam mantidos. 

Vale destacar, por fim, que numa sociedade em que as redes sociais cada vez mais propiciam que as pessoas manifestem suas opiniões sobre uma infinidade de assuntos – muitos sem o devido conhecimento –, é fundamental ter a ciência de que mais importante do que os likes e os engajamentos obtidos, é cada um saber até onde pode ir e como pode expressar as suas opiniões, principalmente porque tudo tem consequências jurídicas e muitas vezes severas consequências judiciais; lembrando que juntamente à liberdade de expressão, o respeito às leis é outro pilar da democracia. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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[1] https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos

[2] STF, Habeas Corpus nº 82.424-2/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 17.09.2003

OS PAGAMENTOS ÀS INSTITUIÇÕES DE LONGA PERMANÊNCIA DE IDOSOS

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Muitas vezes há necessidade de o idoso, tenha familiares ou não, de passar a residir (temporária ou permanentemente) em instituições de longa permanência (ILPI) ou em clínicas geriátricas (vide diferença entre ambas na nota de rodapé[1]). Tal situação acaba por apresentar uma série de gastos que, na maioria das vezes são pagos por familiares e, também, com o benefício previdenciário (aposentadoria e/ou pensão) do próprio idoso. Com isso, há necessidade de prestar atenção em alguns aspectos, conforme será visto a seguir. 

O idoso poderá passar a residir em instituição particular ou filantrópica, tendo essas as diferenças quanto à sua forma de custeio. Vejamos:

 

a) INSTITUIÇÃO PARTICULAR: como qualquer serviço particular, as instituições de longa permanência particulares:

 

a.1. serão regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, além do Estatuto do Idoso e demais leis correlatas; 

a.2. já em sua proposta, deverão informar quais os serviços oferecidos, quais os valores e as formas de pagamento e, no contrato, detalhar como ocorrerá a prestação de serviços; 

a.3. terão que desvincular a mensalidade a ser paga de qualquer retenção de benefício previdenciário que o idoso receba – até porque esse recebe 13 benefícios e a instituição presta 12 meses de serviços –, mesmo que ele utilize a totalidade ou a integralidade de sua aposentadoria e/ou pensão para custear sua permanência; 

a.4. deverá fazer constar quem é o responsável pelo contrato (o idoso ou seu representante legal, isto é, seu curador).

 

b)  INSTITUIÇÃO FILANTRÓPICAS: quanto a tais instituições há de se observar o seguinte:

 

b.1. a instituição decidirá se o idoso colaborará financeiramente com sua permanência (Estatuto do Idoso, artigo 35, parágrafo primeiro); 

b.2. o percentual de participação do idoso no custeio de sua permanência na instituição filantrópica “não poderá exceder a 70% (setenta por cento) de qualquer benefício previdenciário ou de assistência social percebido pela pessoa idosa” (Estatuto do Idoso, artigo 35, parágrafo segundo). Com isso, obviamente, os outros 30% (trinta por cento) dos rendimentos do idoso deverão ficar sob a administração deste ou, se este for incapaz, de seu curador – familiar ou terceiro, determinado pelo Poder Judiciário; 

b.3. mesmo havendo colaboração do idoso ao custeio de sua permanência, por se tratar de instituição filantrópica, tal relação não tem a característica de prestação de serviços regida pelo Código de Defesa do Consumidor e, portanto não há a incidência desta lei; 

b.4. outro aspecto importante diz respeito à retenção do 13º benefício previdenciário do idoso pela instituição filantrópica: tal prática tem causado controvérsias por dois fatos: a) o 13º benefício (“salário”) é uma gratificação e não correspondente ao benefício mensal a ser retido para o custeio de sua permanência na instituição; b) a instituição estaria retendo indevidamente o custeio por uma contraprestação não realizada, já que o ano, obviamente tem 12 meses e isso se constituiria como crime de apropriação ou desvio de proventos do idoso, previsto no artigo 102 do Estatuto do Idoso[2]. Aliás, nesse sentido, já se manifestaram Ministério Público da Paraíba[3] e a Prefeitura Municipal de Juiz de Fora/MG (Resolução nº 034/2018, artigo 3º, inciso IV[4]).  

 

Com isso, há sempre que se observar com extrema atenção os regramentos das instituições e se as condições de custeio seguem o Código de Defesa do Consumidor (no caso das privadas) e o Estatuto do Idoso (no caso das públicas), antes que o idoso inicie seu período de residência (temporária ou permanente), uma vez que depois de adaptados é bem mais complicado de retirá-los de tais ambientes.

  

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

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[1] O lar geriátrico (instituição de longa permanência do idoso – ILPI): local que recebe pessoas idosas, que tenham ou não apoio da família, independentes ou com algum grau de dependência e que oferece todo atendimento e tratamento médico necessário. A clínica geriátrica é para o idoso totalmente dependente de atenção, em razão de algum tratamento médico e cuidados terapêuticos.

[2] Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003). Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento da pessoa idosa, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

[3] https://mp-pb.jusbrasil.com.br/noticias/2023722/mp-recomenda-instituicoes-nao-devem-reter-o-13-dos-idosos

[4] Prefeitura Municipal de Juiz de Fora, Resolução 034/2018. Art. 3º, (...). IV - Utilizando como jurisprudência uma recomendação feita pelo Ministério Público da Paraíba através da Promotoria de Justiça de defesa Dos Direitos do Cidadão que as ILPI1s de caráter filantrópico se abstenham de reter os valores relativos ao 13º salário das pessoas idosas abrigadas, utilizando como base o art. 102 do Estatuto do Idoso que diz que é crime apropriar-se ou desviar proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso. Parágrafo único. A gratificação natalina, conhecida como décimo terceiro instituída pela Lei nº 4090/62 não é rendimento, logo não pode ser cobrado da pessoa idosa abrigada em uma ILPI. (https://www.pjf.mg.gov.br/e_atos/e_atos_vis.php?id=65586).

O DESVIO DE FUNÇÃO NA RELAÇÃO DE EMPREGO

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Nas relações trabalhistas brasileiras vemos que a maioria dos empregadores não observam o que foi contratado, seja por desorganização, seja para auferir maiores lucros ou, ainda, seja pelos encargos dos funcionários e pela carga tributária que pesam de modo implacável sobre as empresas, principalmente. Todavia, tal comportamento, seja pelo motivo que for, se mostra absolutamente danoso, conforme será resumido a seguir. 

Um dos modos de não cumprimento do contrato é o DESVIO DE FUNÇÃO, que ocorre quando o empregado exerce função diferente da qual foi contratado, sem o pagamento do salário correspondente. 

Quando ocorre o desvio de função, naturalmente tal fato gera o direito do empregado ao recebimento das diferenças salariais e seus reflexos enquanto houver tal desvio. 

Todavia, para que fique caracterizado o desvio de função com o direito ao recebimento das diferencias salariais, são necessários alguns requisitos:

 

a)   o empregador tenha pessoal organizado em quadro de carreira organizado com pisos salariais diferenciados para cada função ou que existam normas coletivas com essa diferenciação;

 

b)  que a função desempenhada tenha salário superior para a qual foi contratado;

 

c)  a comprovação de evidente diferença entre a atividade para qual o empregado foi contratado e a que ele desenvolveu em razão do desvio.

 

Importante destacar que quando o desvio de função ocorrer para a execução de tarefas menos qualificadas para o qual o empregado foi contratado, estar-se-á diante do que se denomina rebaixamento, que é ilegal e, portanto, pode ensejar indenização por danos material e moral ao funcionário. 

Outro aspecto que é fundamental quanto ao desvio de função é que cabe ao empregado provar que tal fato ocorre (ou ocorreu), não havendo, nesse caso, a inversão do ônus da prova, comum nos processos trabalhistas. 

Por fim, cabe deixar claro a importância de se cumprir o que está determinado no contrato de trabalho e que se houver a necessidade de o funcionário exercer outra função, que isso seja ajustado e devidamente registrado em aditivo contratual, bem como na Carteira de Trabalho. Digo isso, pois dessa maneira o empregador terá um empregado satisfeito e evitará uma possível condenação judicial, que acarreta um ônus que muitas vezes traz um sério dano financeiro ao empregador. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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O ACÚMULO DE FUNÇÕES NA RELAÇÃO DE TRABALHO

 

Alexandre Luso de Carvalho

 

Nas relações de trabalho com vínculo empregatício, não raro vê-se uma situação que gera ao empregado um óbvio sentimento de estar sendo explorado e que pode acarretar ao empregador um considerável problema financeiro em caso de condenação trabalhista: é o acúmulo de funções. 

O acúmulo de funções ocorre quando o empregado é contratado para uma determinada função e em algum momento da relação contratual o empregador o obriga a exercer juntamente com a função para a qual foi contratado outra função que não estava no pacto original e se caracteriza por ser incompatível, frise-se, com aquela para o qual o empregado foi contratado e com a condição pessoal do trabalhador. 

A partir do momento em que se caracteriza o acúmulo de funções, vem a segunda pergunta: qual o valor a ser recebido pelo empregado? A CLT não estabelece um percentual salarial para o acúmulo de função. Assim, costuma-se utilizar o percentual entre 10% a 40% do salário do trabalhador. 

Com isso, o que se indica aos partícipes do contrato de trabalho (empregador e empregado) quando se estiver diante do acúmulo de funções é o seguinte:

 

a)   ao EMPREGADOR: no sentido de cumprir a lei, de cumprir o contrato e de evitar uma posterior condenação judicial, ao qual incidirá juros e correção monetária sobre o valor devido a partir do momento do acúmulo de funções, bem como evitar uma rescisão indireta – que acarreta o pagamento de todos os valores relativos a despedida sem justa causa –, se aconselha a escolher uma das duas opções:

 

a.1. a inserção de tal acúmulo por meio de aditivo contratual, com a concordância do trabalhador, e anotação na Carteira de Trabalho e realizar o devido pagamento; 

a.2. a contratação de funcionários ou prestadores de serviços terceirizados para a respectiva função.

 

b) ao EMPREGADO: diante do acúmulo de funções sem sua concordância e, obviamente sem o aumento salarial devido, este deve juntar provas acerca do fato – é dever do empregado provar tal situação – e no momento devido buscar orientação profissional acerca da atitude a ser tomada e quando isso deve ocorrer. 

 

Por fim, o que se vê sobre o acúmulo de funções é que tal prática, dependendo do caso, não é proibida, todavia, assim como a maioria das situações que ocorrem na relação de trabalho é necessário que se proceda a devida regularização para que nenhuma das partes venha a sofrer, isto é, o empregado durante a relação de trabalho com um direito não respeitado; e o empregador, com uma condenação trabalhista que, dependendo do valor pode acarretar um abalo profundo em suas finanças e até impedir a continuidade de suas atividades. 

 

Alexandre Luso de Carvalho

OAB/RS nº 44.808

 

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